Svobodná kultura: Případ Eldred

Lawrence Lessig: Svobodná kultura (XXI)

Následující text je třináctou kapitolou knihy Svobodná kultura, kterou napsal profesor práva, Američan Lawrence Lessig. Na jejím nekomerčním open-source překladu do češtiny se pracuje na stránkách http://wiki.ro­ot.cz/Main/Fre­eCulture, kde se i vy můžete do projektu zapojit (překládat, číst, opravovat).

Stále hledáme překladatele a korektory! Pokud se vám následující překlad nezdá, pokud vidíte gramatickou chybu či nejasnou formulaci, upravte text přímo na stránce http://wiki.ro­ot.cz/Main/FC1–19.

Za práci na textu díky jezovcovi a Míše!

Kapitola třináctá: Případ Eldred (Verze z 16. června 2009, překlad jezovec, Adam, korektura Adam, Míša)

Nejeden otec již byl rozčarován z toho, že se jeho dcerám nelíbí spisovatel Hawthorne. Jeden z nich, Eric Eldred, penzionovaný programátor žijící v New Hamshire, se v roce 1995 rozhodl, že s tím něco udělá: rozhodl se vložit Hawthornovo dílo na Web. Elektronická verze, domníval se, s odkazy na obrázky a vysvětlující komentáře, by mohla tohoto spisovatele devatenáctého století opět oživit.

Nefungovalo to – tedy alespoň na jeho dcery ne. Hawthorne jim ani pak nepřipadal o nic zajímavější. Pro Eldreda se ale tento pokus stal počátkem koníčku, a koníček stál u zrodu díla: Eldred vybudoval skenováním a zpřístupněním zdarma knihovnu volných děl.

Eldredova knihovna nebyla jednoduše souborem kopií některých volných děl, i když už i to by mělo velkou cenu pro ty zájemce po celém světě, kterým jsou jejich tištěné verze nedostupné. Eldred ve skutečnosti vytvářel z těchto děl díla odvozená. Stejně jako Disney přetvořil pohádky bratří Grimmů do příběhů přístupnějších dvacátému století, Eldred proměnil Hawthorna a mnohé další do formy mnohem přístupnější – technicky přístupnější – dnešku.

Eldredova i Disneyho svoboda tak učinit vycházela ze stejného zdroje. Hawthornův román Šarlatové písmeno se stal volným dílem v roce 1907. Kdokoli jej mohl zdarma přetisknout nebo jinak použít bez svolení majitelů dědických práv nebo kohokoliv jiného. Někteří, například nakladatelé Dover Press či Penguin Classics, vybírají volná díla a znovu je vydávají a prodávají v knihkupectvích po celé zemi. Jiní, jako například Disney, používají tyto příběhy a vyrábějí animované filmy, někdy úspěšně (Popelka), někdy neúspěšně (Zvoník od Matky Boží, Planeta pokladů). Všechno jsou to příklady komerčních vydání volných děl.

S Internetem přichází možnost nekomerčního vydávání volných děl. Eldredova knihovna je jenom jedním z příkladů. Jsou zde doslova tisíce dalších. Stovky tisíc lidí z celého světa objevily tuto platformu a teď v ní sdílejí díla, která jsou podle zákona volně k použití. Tato možnost dala vzniknout něčemu, co můžeme nazvat „nekomerčním vydavatelským průmyslem,“ který byl před Internetem omezen na lidi s velkým egem nebo politickým či společenským poselstvím. S příchodem Internetu tento „průmysl“ začíná zahrnovat i velký počet jednotlivců a skupin rozhodnutých obecně šířit kulturu.

Jak jsem již psal, Eldred žije v New Hamshire (podle Wikipedie nyní žije v Šanghaji v Číně – pozn. překl.). V roce 1998 se očekávalo, že se volným dílem stane básnická sbírka New Hamshire Roberta Frosta. Eldred pak chtěl toto dílo zveřejnit ve své knihovně. Ale Kongres mínil jinak. Jak jsem již popsal v desáté kapitole, Kongres v roce 1998 již po jedenácté během čtyřiceti let prodloužil lhůty pro vypršení majetkové ochrany autorských děl – v tomto případě o dvacet let. To znamená že Eldred nebude mít až do roku 2019 právo přidat do své knihovny žádné dílo vytvořené po roce 1923. To také znamená, že do roku 2019 žádné další dílo nerozšíří volná díla (a ani potom ne, pokud Kongres ochranu znovu prodlouží). Naproti tomu ve stejném období vyprší více než 1 milion patentů.

Zákon, který je za to zodpovědný, se nazývá Sonny Bono Copyright Term Extension Act (CTEA, „Zákon Sonnyho Bono o prodloužení copyrightu“ – pozn. překl.), pojmenovaný na památku Sonnyho Bona, poslance a bývalého hudebníka, který, jak říká vdova Mary Bono, věřil, že „copyright má platit navždy.“

Eldred se rozhodl bojovat proti tomuto zákonu. Nejprve byl rozhodnut bojovat občanskou neposlušností. V sérii rozhovorů oznámil, že se chystá publikovat tak, jak plánoval, bez ohledu na CTEA. Mezitím ale vstoupil v platnost další zákon – NET (No Electronic Theft Act, zákon „Žádná elektronická krádež“). Podle tohoto zákona by se Eldred stal zločincem bez ohledu na to, zda by na to někdo upozornil. To by pro zdravotně postiženého programátora byla nebezpečná strategie.

A právě toto byl okamžik, kdy jsem do Eldredova boje vstoupil já. Jsem vědec zabývající se ústavním právem s vášní pro výklad ústavních pravidel. I když se přednášky nikdy nesoustřeďovaly na Klauzuli o pokroku, vždy jsem je považoval za důležitě odlišné od ostatních ustanovení. Jak víte, Ústava říká:

„… v působnosti Kongresu je podporovat vědecký pokrok a užitečné znalosti a umění tím, že zajistí spisovatelům a vynálezcům po určitou dobu výhradní právo k jejich dílům a vynálezům…“ (Podle Dějiny států: USA, NLN, 1994.)

Jak jsem se již zmínil, je toto ustanovení mezi ostatními zmocňujícími (Kongres má právo…) ustanoveními Článku 1, oddílu 8 v jistém smyslu ojedinělé. Každé další zmocňující ustanovení jednoduše říká, že Kongres má právo něco udělat – například regulovat „obchod mezi více státy“ nebo „vyhlásit válku“. Ale tady je to „něco“ jedinečně zvláštní: „podporovat … pokrok“ a to prostředky, které také nejsou obvyklé „zajištěním … výhradních práv (tj. copyright) … po určitou dobu“.

Během posledních čtyřiceti let se stalo běžnou praxí, že Kongres prodlužuje existující doby ochrany autorských práv. Této praxi nerozumím: pokud má Kongres moc prodlužovat existující doby, po které jsou autorská práva chráněna, pak ústavní požadavek, že jsou tyto termíny „omezené“, nemá žádný praktický význam. Pokud má Kongres právo prodloužit ochranu autorských práv pokaždé, když se blíží doba jejího vypršení, pak Kongres může dosáhnout toho, co Ústava přímo zakazuje – nekonečné doby ochrany „na splátky“, jak to hezky vyjádřil profesor Peter Jaszi.

Jsem vědec, a proto mojí první reakcí bylo podívat se do knih. Pamatuji si, jak jsem seděl pozdě do noci v pracovně a marně hledal v databázích jakékoli pojednání týkající se této otázky. Doposud nikdo prodlužování ochrany autorských práv Kongresem nezpochybnil. To by mohlo částečně vysvětlovat, proč Kongres nevidí tuto zvyklost jako problematickou. Toto, a také to, že je tato praxe pro Kongres výhodná. Členové Kongresu vědí, že držitelé autorských práv jsou ochotni za prodloužení této ochrany hodně platit. A tak je potěšením Kongresu nechat tenhle stroj běžet.

Případy jako tento ukazují na zásadní zdroj korupce našeho současného systému vlády. „Korupce“ nikoli ve smyslu uplácení vládních představitelů. Ale v obecnějším smyslu, v tom že systém podněcuje ke shromažďování a poskytování peněz Kongresu ty, kteří pak mají ze zákonů přijímaných Kongresem prospěch. Času je málo a Kongres si musí vybírat, čím se bude zabývat. Proč se tedy neomezit jen na nezbytné záležitosti – a také na ty, které se vyplatí? A prodloužení ochrany autorských práv se vyplácí.

Pokud vám to není zřejmé, podívejme se na následující příklad: řekněme, že jste jedním z těch pár šťastných držitelů autorských práv k dílům, která vynášejí ještě sto let po jejich vytvoření. Dědictví po Robertu Frostovi je dobrým příkladem. Frost zemřel v roce 1963. Jeho poezie je stále velmi ceněná. To znamená, že jeho dědicové profitují z každého prodloužení jejich ochrany, protože pokud by tato ochrana vypršela, žádný vydavatel by již dědicům autorských práv za jejich nová vydání neplatil, pokud by mohla být vydávána kýmkoli zdarma.

Takže si představte, že dědicové Roberta Frosta vydělají na třech jeho básních 100 000 dolarů ročně. A představte si že ochrana práv na tyto básně má brzy vypršet. Jste členem správní rady dědiců majetku. Na jednání rady přijde finanční poradce s velmi nepříznivou zprávou:

„Příští rok,“ oznamuje poradce, „vyprší naše práva k dílům A, B a C. To znamená že potom přestaneme od vydavatelů ročně dostávat poplatky za práva na ně ve výši 100 000 dolarů.“

„V Kongresu je ovšem návrh,“ pokračuje, „který by to změnil. Několik poslanců rozeslalo návrh zákona, kterým by se ochrana autorských práv prodloužila o dvacet let. Takový zákon by pro nás byl mimořádně výhodný. Doufejme, že bude schválen“.

„Doufejme?“ zeptá se kolega ze správní rady, „nedalo by se s tím něco dělat?“.

„Ale jistě,“ odpovídá poradce, „můžeme přispět na kampaň za znovuzvolení několika poslanců a tím si zkusit zajistit jejich podporu tomuto zákonu.“

Nesnášíte poslance. Nenávidíte představu, že byste měli přispět na jejich kampaň. A tak chce vidět, jestli se tahle nechutnost alespoň vyplatí. „Co získáme, když bude toto prodloužení schváleno?“ zeptáte se poradce. „Kolik bychom na to měli věnovat?“

„Tedy“, odpoví poradce, „pokud předpokládáme, že budeme nadále dostávat nejméně 100 000 dolarů ročně na poplatcích za tato autorská práva, a když použijeme úrokovou sazbu, se kterou počítáme při hodnocení investic (6%), pak tento zákon stojí za 1 146 000 dolarů.“

Toto číslo vás trochu překvapí, ale rychle dojdete ke správnému závěru: „Takže říkáte, že se nám vyplatí zaplatit více než milion dolarů v příspěvcích na kampaně, pokud budeme věřit tomu, že tyto příspěvky zaručí přijetí toho zákona?“

„Přesně tak, " odpoví poradce, "vyplatí se vám přispět až do výše ‚současné hodnoty‘ příjmu očekávaného z těchto autorských práv. To v našem případě znamená přes milion dolarů.“

Dojde vám to rychle – jako členu správní rady a, pevně věřím, i jako čtenáři. Pokaždé, když se blíží okamžik vypršení ochrany autorských práv, každý, kdo získává stejně jako dědicové práv Roberta Frosta, stojí před stejnou volbou: pokud přispějí k tomu, aby byl přijat zákon, který ochranu prodlužuje, významně na tom prodloužení získají. A proto pokaždé, když se ochrana autorských práv blíží vypršení, přichází mohutný lobbing za její prodloužení.

Odtud se bere kongresové perpetuum mobile: dokud bude možno si zákon koupit (jakkoli nepřímo), bude zde motivace kupovat si prodloužení ochrany autorských práv.

Tato ‚teorie‘ byla ověřena při lobbování, které vedlo k přijetí Sonny Bono Copyright Term Extension Act. Deset ze třinácti prvotních navrhovatelů zákona ve Sněmovně obdrželo nejvyšší možný příspěvek od Disneyho výboru pro politickou činnost; osm z dvanácti navrhovatelů v Senátu také dostalo příspěvek. Odhaduje se, že RIAA a MPAA utratily ve volebním roce 1998 kolem 1,5 milionu dolarů. V příspěvcích na volební kampaně vyplatily více než 200 000 dolarů. Odhaduje se, že Disney přispěl více než 800 000 dolary do kampaní za znovuzvolení pro volby v roce 1998.

Ústavní právo nezůstává slepé vůči zřejmým věcem. Nebo alespoň nemá zapotřebí takové být. Když jsem zvažoval žalobu v případu Eldred, nebral jsem existenci neutuchajících podnětů k prodlužování copyrightu na lehkou váhu. Říkal jsem si ale, že pragmatický soud cítící zodpovědnost za výklad a aplikaci Ústavy uvidí, že pokud by Kongres měl právo prodlužovat existující termíny ochrany autorských práv, pak to znamená, že vlastně není žádný skutečný ústavní požadavek na „omezenost“ těchto termínů. Pokud by měli právo prodloužit je jednou, měli by právo je prodlužovat stále znovu a znovu a znovu.

Také jsem soudil, že tehdejší složení Nejvyššího soud nedovolí Kongresu takové prodlužování. Jak ví každý, kdo je obeznámen s prací Nejvyššího soudu, tento soud stále více omezoval moc Kongresu, kdykoli viděl, že činy Kongresu překračují práva daná mu Ústavou. Mezi odborníky na ústavní právo nejznámějším příkladem tohoto trendu bylo rozhodnutí Nejvyššího soudu z roku 1995, kterým byl zrušen zákon zakazující držení zbraně v blízkosti škol.

Od roku 1937 Nejvyšší soud vykládal práva Kongresu velmi široce, takže i když Ústava dala Kongresu pouze právo „regulovat obchod mezi více státy“ (čili mezistátní obchod), Nejvyšší soud interpretoval toto ustanovení v tom smyslu, že zahrnuje právo regulovat jakékoli aktivity, které byť jen okrajově ovlivňují mezistátní obchod.

S růstem ekonomiky tato standardní interpretace stále více znamenala, že regulační pravomoc Kongresu je neomezená, protože v podstatě každá aktivita, může-li probíhat na území celé země, ovlivňovala mezistátní obchod. Ústava, určená k omezení moci Kongresu, byla namísto toho interpretována v tom smyslu, jakoby ve skutečnosti naopak omezení odstraňovala.

Nejvyšší soud pod předsednictvím soudce Rehnquista změnil uvedený přístup rozhodnutím v případě Spojené státy vs. Lopez. Vláda tvrdila, že držení zbraně poblíž školy ovlivňuje mezistátní obchod. Zbraně u škol zvyšují zločinnost, zločinnost snižuje cenu nemovitostí, atd. Při ústním slyšení se předseda soudu zeptal zástupců vlády, zda z této vládní argumentace vyplývá, že neexistuje žádná aktivita, která by neovlivňovala mezistátní obchod. Vládní odpověď byla, že neexistuje: pokud Kongres rozhodne, že nějaká činnost ovlivňuje mezistátní obchod, pak tato činnost mezinárodní obchod ovlivňuje. Nejvyšší soud, tvrdila vláda, není v takové pozici, aby rozhodnutí Kongresu takto domýšlel.

„Přerušujeme jednání, abychom zvážili důsledky tohoto vládního argumentu,“ napsal tehdy předseda Rehnquist. Pokud by platilo, že když Kongres o čemkoliv prohlásí, že to ovlivňuje mezistátní obchod, znamená to, že tato činnost musí být brána tak, že tento obchod skutečně ovlivňuje. To by ale znamenalo, že neexistuje žádné omezení pro pravomoci Kongresu. Rozhodnutí v případě Lopez bylo znovu potvrzeno o pět let později v případu Spojené státy vs. Morrison.

Pokud v tomto případě sledujeme nějaký princip, měl by se vztahovat na Klauzuli o pokroku, stejně jako se vztahuje na Klauzuli o mezistátním obchodu. A pokud by se uplatnil na Klauzuli o pokroku, závěr by zněl, že Kongres nemůže prodloužit stávající lhůtu. Jestliže totiž Kongres může lhůtu libovolně rozšířit, pak neexistuje žádný limit; jenže Ústava o něm jasně hovoří. Čili kdybychom tuto zásadu užili na pravomoc udělovat copyright, dospěli bychom k závěru, že Kongres nesmí prodlužovat dobu platnosti současného copyrightu.

Ale je to jen pokud – pokud můžeme v případu Lopez hovořit o principu. Mnozí mají za to, že šlo o politiku: konzervativní Nejvyšší soud, který věřil na práva státu, přehlasoval Kongres a prosadil vlastní politické preference. Takový pohled na Nejvyšší soud jsem ale odmítl. Krátce po vynesení rozsudku jsem napsal článek, v němž jsem dokazoval správnost tohoto výkladu Ústavy. Myšlenka, že Nejvyšší soud rozhoduje podle svého politického přesvědčení, mi přišla navýsost nudná. Nezasvětil bych celý život výuce ústavního práva, kdyby se těch devět nejvyšších soudců chovalo jako nějací politici.

Na chvíli se zastavme, abychom se ujistili, že víme, o co v případu Eldred nešlo. Tím, že Eldred trval na ústavním omezení trvání copyrightu, dozajista nepodporoval pirátství. V jistém smyslu naopak proti pirátství bojoval – bojoval proti pirátství na volných dílech. Když Robert Frost napsal své dílo anebo když Walt Disney stvořil Mickey Mouse, maximální doba trvání copyrightu byla jen šestapadesát let. Dalšími změnami se monopol na jejich práci prodloužil na sedmdesát pět let. Získali tak prospěch z dohody, kterou nabízí Ústava: výměnou za výhradní šestapadesátiletý monopol na svou práci vytvořili nové dílo. Jenže dnes se tyto subjekty snaží – pomocí peněz lobbyistů – získat další, tentokrát dvacetileté prodloužení; těchto dvacet let by bylo na úkor volných děl ve veřejném vlastnictví. Erik Eldred tím pádem bojoval proti pirátství, které se týká nás všech.

Někteří pohlíží na volná díla s opovržením. Ještě před jednáním Nejvyššího soudu napsala Nashvillská asociace skladatelů soudu odborné vyjádření, v němž uvádí, že volná díla nejsou nic jiného, než „legální pirátství.“ Ovšem pokud něco zákon povoluje, nelze hovořit o pirátství. A navíc, v našem ústavním systému to zákony dokonce vyžadují. To, že se někomu nelíbí ústavní požadavky, ještě neznamená, že je Ústava jakousi chartou pirátství.

Jak jsme si ukázali, náš ústavní systém používá omezení copyrightu jako způsob, jak zabránit jeho držitelům, aby zásadně ovlivňovali vývoj a šíření naší kultury. Erik Eldred ale odhalil fakt, že jsme vytvořili takový systém, který bude copyright prodlužovat a prodlužovat a prodlužovat. Zahnali jsme tím volná díla do rohu. Copyrighty nevypršely a ani nevyprší, dokud bude mít Kongres moc je znovu prodloužit.

Jen hodnotné copyrighty mohou za prodlužování doby jejich trvání. Mickey Mouse a Rapsodie v modrém. Tato díla jsou příliš hodnotná, aby je majitelé mohli ignorovat. Problém je, že hlavní újma pro společnost z prodlužování copyrightu nevyplývá z ochrany Mickey Mouse. Zapomeňte na něj. Zapomeňte i na Roberta Frosta. Zapomeňte na všechny práce z dvacátých a třicátých let dvacátého století, které si uchovaly nějaký komerční potenciál. Škody neplynou z komerčních prací, ale z prací, které nejsou známé a nemají komerční využití a přesto nejsou vinou ochrany nadále přístupné. Pouhá dvě procenta nejstarších děl, která spadají do působnosti CTEA (tj. díla z let 1923 – 1942), mají i nadále komerční hodnotu. Právě držitelé autorských práv k těmto dvěma procentům děl nakonec CTEA prosadili. Výsledkem ale nebylo prodloužení práv jen pro tato dvě procenta – prodloužení se týkalo úplně všech děl.

Podívejme se na důsledky prodloužení prakticky; prakticky jako obchodníci, ne jako právníci, kteří v tom horlivě hledají další práci. V roce 1930 bylo vydáno 10 047 knih. V roce 2000 z nich bylo jen 174 nadále v tisku. Řekněme, že jste jako Brewster Kahle a že chcete zbylých 9 873 knih zpřístupnit veřejnosti třeba ve formě iArchivu. Jak byste postupovali?

Zaprvé byste museli zjistit, jaké z těchto knih jsou stále pod ochranou copyrightu. To by obnášelo jít do knihovny (tyhle údaje totiž nejsou on-line), hledat tam ve stozích knih a srovnat tituly a autory všech knih s registracemi a prodlouženími z roku 1930. Výsledkem by byl seznam knih, které jsou stále chráněné copyrightem.

Pak byste pro tato chráněná díla museli nalézt současné držitele vlastnických práv. Jak byste udělali tohle?

Většina lidí si myslí, že někde existuje nějaký seznam držitelů copyrightu. To dá přeci rozum: Jak by mohly existovat tisíce a tisíce státních monopolů, kdyby nebyl alespoň jejich seznam?

Ve skutečnosti žádný takový seznam není. Můžete najít jméno z roku 1930 a pak z roku 1959, kdy proběhly registrace copyrightu, ale je prakticky nemožné vystopovat jich tisíce. Obzvláště složité je to v případě, kdy registrovaná osoba není současným držitelem práv. A to se stále bavíme pouze o roce 1930!

„Ovšem postrádáme také seznam vlastníků majetku obecně,“ bránil by se zastánce tohoto systému, „tak proč bychom měli mít seznam vlastníků copyrightu?“

Když se nad tím ale zamyslíme, najdeme spoustu seznamů vlastníků. Vzpomeňme jen všechnu dokumentaci k domu či autu. A tam kde chybí seznam, mohou hodně napovědět zákonitosti skutečného světa. (Jinými slovy, ta houpačka na vaší zahradě bude pravděpodobně vaše.) Známe tedy dost způsobů, ať už formálně či neformálně, jak určit vlastníka hmotné věci.

Takže: jdete po ulici a vidíte dům. Abyste zjistili, komu patří, stačí se podívat do katastru nemovitostí. Jestli vidíte auto, bude mít i poznávací značku, která vás zavede až k majiteli. Jestli vidíte hromadu hraček na trávníku před nějakým domem, je snadné si domyslet, komu asi patří. A jestli vidíte baseballový míček v rigolu, podívejte se kolem sebe, zda tu nejsou děti, které by ho postrádali při hře. Pokud nikde okolo nebudou, potom ano, jde o majetek, u něhož je obtížně určit vlastníka. Jedná se o výjimku, která potvrzuje pravidlo, jež říká, že obvykle víme velmi dobře, kdo vlastní jaký majetek.

Srovnejte tento příběh s nehmotným majetkem. Jdete do knihovny. Knihovna vlastní knihy. Ale kdo vlastní autorská práva? Jak jsem uvedl výše, neexistuje žádný seznam majitelů copyrightu. Najdete pochopitelně seznam autorů, ale jejich majetková autorská práva mohou být převedena nebo postoupena nějaké třetí straně, třeba obchůdku na rohu. Abyste zjistili, kdo vlastní jaká práva, musíte najmout soukromého detektiva. Závěr: Vlastník nemůže být jednoduše vystopován. V režimu jako je ten náš, ve kterém je zločinem použít takový majetek bez svolení vlastníka, se majetek nakonec ani nepoužije.

Jedním důsledkem je, že staré knihy nebudou digitalizovány, a pomalu se rozpadnou kdesi v regálech. A důsledky pro ostatní kreativní práce jsou ještě horší.

Například Michael Agee, předseda studií Hal Roach, která vlastní práva k filmům Laurela a Hardyho. Agee má přímý užitek ze Sonny Bono Act. Filmy s Laurelem a Hardym byly točeny v období od roku 1921 do roku 1951. Pouze jedinému z těchto filmů, The Lucky Dog, již vypršela ochrana. Nicméně vzhledem k CTEA by měly i ostatní filmy natočené po roce 1923 přecházet do volného vlastnictví. Jenže Agee k nim má exklusivní práva a vydělává na nich značné peníze. Podle jednoho odhadu „studia Roach prodala 60 000 videokazet a 50 000 DVD s němými groteskami této slavné dvojice.“

Přesto Agee s CTEA nesouhlasí. Jím zmíněné důvody vypovídají o vlastnosti v dnešní době výjimečné: nezištnosti. V odborném vyjádření adresovaném Nejvyššímu soudu tvrdil, že pokud Sonny Bono Copyright Term Extension Act bude platit ve stávající podobě, zničí celou generaci amerického filmu.

Jeho tvrzení je naprosto otevřené. Jen nepatrná část děl má ještě nějakou komerční hodnotu; zbytek – když se vůbec zachová – je zamčený někde v trezoru a práší se na něj. Může se ale stát, že i když díla dnes nemají komerční hodnotu, přesto se jejich majitelé domnívají, že hodnotná jsou. Proto musí jejich komerční přínos převýšit náklady spojené se zpřístupněním k distribuci.

Přínos neznáme, ale náklady ano. Regenerace filmu bývala v minulosti hodně drahá, jenže digitální technologie náklady rapidně snížily. Zatímco v roce 1993 stálo obnovení devadesátiminu­tového černobílého filmu 10 000 dolarů, dnes můžeme digitalizovat hodinový 8 mm film za setinu této částky.

Technologie obnovení filmu ale dnes není jediným nákladem, ba ani tím nejdůležitějším. Právní služby jsou také nákladem a čím dál více důležitým. Při obnovení filmu si totiž distributor musí dát pozor i na zajištění platných práv. A pro zajištění platných práv musí vyhledat jejich vlastníka.

Či přesněji řečeno vlastníky. Jak jsme viděli dříve, duševní práva se nevztahují na film jako celek: týkají se spousty jednotlivých aspektů. Nenajdete jednoho člověka, na kterého se v této věci stačí obrátit: vlastníků práv může být i velké množství, což postup při vyjasňování práv k filmu neúnosně zdražuje.

„A to prostě nemůžete obnovit film, distribuovat ho a platit majiteli práv, až se ozve?“ To jistě můžete – tedy pokud chcete spáchat trestný čin. A i když vám je jedno, jestli trestný čin spácháte nebo ne, když se majitel práv nakonec objeví, může vás připravit o veškerý zisk, který z filmu dosáhnete. Takže jakmile budete mít úspěch, můžete očekávat hovor od něčího právníka. A když nebudete úspěšní, nevyděláte dost ani na zaplacení vlastního právníka. V obou případech se ale na právníka musíte obrátit. A tak, jak se často stává, když řeknete, že se musíte poradit s právníkem, je to, jako byste říkali, že na tom nakonec stejně nic nevyděláte.

U některých filmů by sice příjmy bohatě pokryly tyto náklady, ale pro valnou většinu z nich to neplatí. Takže v případě většiny starých filmů, dovozoval Agee, film nebude obnoven a distribuován, dokud mu nevyprší doba ochrany.

Potíž je v tom, že v době, kdy ochrana vyprší, nebude film už existovat. Staré filmy byly totiž produkovány na materiál na bázi dusičnanů, které se časem rozpadají (prosím ověřit správnost překladu – pozn. překl.). Filmy se rozpadnou a plechové krabice, ve kterých jsou nyní uloženy, nebudou obsahovat nic než prach.

Z veškeré kreativní produkce lidstva má jen její nepatrná část nějakou pokračující komerční hodnotu. Pro tento zlomek děl hraje copyright jako zákonný nástroj nezastupitelnou roli. Pro tento zlomek představuje copyright stimul pro další produkci a distribuci. Pro tento zlomek děl funguje copyright jako „motor svobody projevu.“

Nicméně i v případě tohoto nepatrného zlomku je vlastní komerční život kreativního díla extrémně krátký. Dříve jsem naznačil, že většina knih se na trhu neudrží déle než jeden rok. To samé platí pro hudbu a pro film: Komerční kultura je jako žralok, neustále se musí pohybovat. Když se kreativní práce znelíbí distributorům, končí její komerční život.

To ovšem ještě neznamená, že tím život díla jako takového končí. Nespravujeme rozsáhlé knihovny, abychom se vyrovnali obchodům Barnes & Noble, a nevedeme filmové archivy, protože očekáváme, že lidé budou v pátek večer vybírat mezi sledováním nejnovějších filmů a dokumentů z roku 1930. Nekomerční život kultury je důležitý a hodnotný – jednak pro zábavu, ale hlavně pro vědění. Proto, abychom pochopili, kdo jsme, odkud pocházíme a jakých chyb jsme se dopustili, musíme mít přístup k historii.

Copyright v tomto kontextu není motorem svobodného projevu. V tomto kontextu není žádných exklusivních práv zapotřebí. Copyright v tomto kontextu nedělá nic dobrého.

V dosavadní historii copyright nezpůsobil nijak významné škody. Byli jsme zvyklí, že když dílo skončilo svůj komerční život, nevztahovalo se na jeho další použití nějaké omezení exklusivními právy. Jakmile se kniha přestala vydávat, u knihkupce jste ji sice nesehnali, ale mohli jste mít štěstí v antikvariátu. A při nákupu v antikvariátu, tedy alespoň v Americe, nemusíte majiteli autorských práv odvádět žádné poplatky, takže po skončení se jednalo o použití na copyrightu nezávislé.

To samé platí vlastně i pro film. Jelikož byly náklady obnovení filmu tak vysoké (a teď mám na mysli skutečné ekonomické náklady, nikoli náklady na právní služby), nebylo možné film uchovat či renovovat. Bylo to jako s velkou hostinou – když je konec, tak je konec. Když filmu skončil komerční život, mohl být sice nějakou dobu archivován, ale znamenalo to prakticky jeho konec, pokud trh neprojevil další zájem.

Jinými slovy, doba platnosti copyrightu byla v minulosti poměrně krátká, ale i kdyby byla delší, nemělo by to vliv na díla, kterým skončil komerční život. Delší copyrighty by zřejmě nikomu nepřekážely.

Jenže situace se změnila.

Jedním z klíčových důsledků nástupu digitálních technologií je, že díky nim vznikly archivy, o kterých Brewter Kahle snil. Digitální technologie dnes uchovávají všechny druhy vědění a poskytují k němu přístup. Jakmile se dnes kniha přestane vydávat, můžeme ji digitalizovat a dát ji k dispozici všem a provždy. Když se film stáhne z distribuce, můžeme ho digitalizovat a opět poskytnout k dispozici všem a napořád. Digitální technologie vlévají novou krev do žil chráněného díla, když skončí jeho komerční život. Máme tak možnost uchovat vědění a kulturu a dát k nim všeobecný přístup, což dříve nebylo proveditelné.

Jenže v této situaci copyright začíná překážet. Každý krok na cestě k digitálnímu archivu naší kultury porušuje výhradní práva daná copyrightem. Digitalizace knihy znamená vytvoření kopie, což vyžaduje svolení vlastníka práv. To samé platí pro hudbu, film a každý další aspekt naší kultury, který spadá do působení copyrightu. Pokusy zpřístupnit všechny tyto věci pro budoucnost, pro výzkumníky, nebo jen pro ty, kteří jsou zvědaví, narážejí na soubor nařízení, která vznikla ve zcela jiném kontextu.

Právě zde se objevuje ten nejvíc škodlivý účinek prodlužování lhůty copyrightu: Teď, když je možné znovu vystavět Alexandrijskou knihovnu, právo hází klacky pod nohy. Přitom to není nutné, nebo nevyhnutelné – cílem copyrightu je zajistit fungování komerčního trhu, který šíří kulturu. Ale o to tu právě nejde, protože se bavíme o kultuře, jejíž komerční život již skončil. V tomto kontextu nehraje copyright žádnou roli spojenou s dalším šířením kultury. Není motorem svobodného projevu, je jeho brzdou.

Můžete namítnout: „Když digitální technologie sníží náklady Brewsteru Kahleovi, nesníží je také vydavatelství Random House? Nenapomůžou proto tomu, že Random House bude stejně jako Kahle více šířit kulturu?“

Možná jednou, ale nyní nic nenasvědčuje tomu, že by vydavatelé pokrývali takový rozsah jako knihovny. Pokud by knihkupectví Barnes & Noble půjčovalo za malou úplatu své knihy, nahradilo by to knihovny? Ano, ale pouze v tom případě, že si myslíte, že knihovny pouze uspokojují poptávku „trhu.“ Jestli máte za to, že úloha knihoven je poněkud obecnější – že mají uchovávat celou kulturu, i když není po všech jejích částech zrovna poptávka -, nemůžeme spoléhat na to, že ji komerční trh zcela zastane.

Byl bych první, kdo by to podporoval: Ve věci šíření kultury bychom měli na trh spoléhat, jak jen to jde. V žádném případě tady neargumentuji proti trhu. Říkám jen, že tam, kam trh nesahá, bychom měli pustit netržní síly, aby zaplnily mezery. Jeden badatel spočítal, že v americké kultuře není nadále komerčně dostupných 94% filmů, knih a hudby, které vznikly mezi lety 1923 a 1946. Považujeme-li dostupnost za hlavní hodnotu – jakkoli můžete milovat komerční trh -, těch 6% je prostě selhání.

V roce 1999 jsme jménem Erika Eldreda podali žalobu k federálnímu obvodnímu soudu ve Washingtonu, D.C., aby uznal, že Sonny Bono Copyright Term Extension Act je protiústavní. Dva hlavní body žaloby byly: 1) prodlužování doby platnosti je v rozporu ústavního požadavku na „omezenou dobu“ a 2) prodloužení doby platnosti o dalších dvacet let porušilo První dodatek Ústavy.

Soud odmítl naši žalobu, aniž nás vůbec vyslechl. I odvolací soud pro D.C. nás odmítl, ačkoli v tomto případě až po vyslechnutí obsáhlé řeči. Rozhodnutí ale nebylo jednohlasné: Nesouhlas vyjádřil jeden z nejkonzerva­tivnějších soudců a jeho nesouhlas dal naší věci nový život.

Soudce David Sentelle uvedl, že CTEA porušuje pouze požadavek na „určitou dobu.“ Jeho tvrzení bylo jednoduché a elegantní: Pokud je Kongresu povoleno dobu prodlužovat, neexistuje žádný konečný limit. Možnost prodlužovat dobu znamená, že Kongres nemusí udělovat ochranu, která je časově omezená. Sentelle proto požadoval, aby soud vysvětlil pojem „určitá doba.“ A podle jeho názoru by výsledkem bylo, že by byl Kongres zbaven možnosti rozšiřovat stávající lhůty.

Požádali jsme odvolací soud, aby celý případ projednal v kompletním složení. Na jednání se obvykle schází tři soudci, vyjma důležitých případů a případů, které předkládají specifické záležitosti plénu. Pak se jednání účastní celý soudní dvůr „en banc.“

Odvolací soud ale odmítl slyšení en banc. Tentokrát soudce Sentella doprovodil nejliberálnější člen sboru pro obvod D.C., soudce David Tatel. Oba soudci – nejkonzervativnější i nejliberálnější – uznali, že Kongres přestoupil své pravomoci.

Mnozí si mysleli, že tím případ Eldred vs. Ashcroft skončí, protože Nejvyšší soud jen zřídka přezkoumává rozhodnutí odvolacích soudů. (Za rok je to asi sto případů z více než pěti tisíc odvolání.) A prakticky vůbec se nezabývá rozhodnutími, která nemají precedent.

V únoru 2002 přesto Nejvyšší soud překvapil svět, když se rozhodl věnovat se našemu případu a přezkoumat rozhodnutí obvodního soudu v D.C. Slyšení bylo stanoveno na říjen 2002. Celé léto jsme strávili psaním dopisů a dalšími přípravami.

Je už po všem, když píšu tyto řádky. Je to pořád velmi těžké. Jestli jste o průběhu tohoto případu něco slyšeli, víte, že jsme prohráli. Jestli máte více než jen povšechnou znalost případu, asi jste si mysleli, že neexistoval způsob, jakým by se dal vyhrát. Po zamítnutí jsem obdržel doslova tisíce dopisů od příznivců, kteří mi děkovali za práci na tomto vznešeném, byť prohraném zápase. Žádného dopisu z té hromady jsem si ale necenil tolik, jako e-mailu od mého klienta Erika Eldreda.

On i další se ale mýlili. Ten případ se vyhrát dal a my ho měli vyhrát. A jakkoli se sám sebe snažím přesvědčit o opaku, nemůžu se zbavit pocitu, že ten případ nám ztratila má vlastní chyba.

Ta chyba se stala hned na počátku, ačkoli jsem ji odhalil až na samém konci. Náš případ od počátku podporoval skvělý právník Goeffrey Stewart a advokátní kancelář Jones, Day, Reavis, Pogue, do které přesídlil. Jones Day musela následně snášet výtky ze strany svých procopyrightově orientovaných klientů, za to že za námi stojí. Jednoduše je ignorovali (což by dnes udělala málokterá advokátní kancelář) a případu dali, co bylo v jejich silách.

Za kancelář Jones Day se v případu angažovali tři klíčoví právní zástupci. Geoff Stewart byl první, ale pak se přidali ještě Dan Bromberg a Don Ayer. Bromberg s Ayerem (ten zvláště) měli jasný názor na to, jak by měl být spor veden: Vyhrajeme, opakovali mi, jen když postavíme záležitost tak, že se Nejvyššímu soudu bude zdát „důležitá.“ Muselo to vypadat, jako když se svobodě projevu a kultuře děje hrozná křivda; jinak proti „nejmocnějším mediálním společnostem světa“ hlasovat nebudou.

Takový pohled na právo nemám rád. Samosebou, že jsem si myslel, že Sonny Bono Act páchá na svobodě projevu a svobodné kultuře škody. Pořád si to myslím. Ale stavět rozhodnutí Nejvyššího soudu na tom, jak důležitá se mu věc zdá, mi přijde prostě špatné. Věřil jsem, že každý poctivý výklad toho, co zamýšleli autoři naší Ústavy, dospěje ke stejnému závěru – že CTEA je protiústavní. Věřil jsem také, že každý poctivý výklad Prvního dodatku, dospěje k závěru, že prodlužování ochranné doby je protiústavní. Čili jsem nebyl zdaleka přesvědčený, že bychom měli případ prodat, jak brambory na trhu. Zákon zakazující svastiku není protiústavní proto, že by snad soud našel zalíbení v Nacistech, ale proto, že takový zákon porušuje Ústavu. Měl jsem za to, že ten samý přístup se uplatní i nyní: že soud rozhodne, zda Kongres jednal v souladu s Ústavou podle jejích principů, a ne že bude posuzovat hodnoty, které do ní uložili její autoři.

Tak jako tak jsem si myslel, že soud už musí cítit to nebezpečí a újmy, které tento druh práva vytváří. Proč by se jinak rozhodl k přezkoumání? Jednání před Nejvyšším soudem by nemělo smysl, pokud by tam nepanovalo přesvědčení o tom, že je tato regulace škodlivá. Z toho jsem usoudil, že bychom neměli poukazovat na špatnost zákona, ale na jeho protiústavnost.

Věděl jsem nicméně, že k jedné věci se přesto bude muset přistoupit politicky, a považoval jsem to za patřičné. Byl jsem přesvědčený, že nás soud nevyslyší, pokud si bude myslet, že jde jen o argumenty nějaké skupinky levičáků. Nejvyšší soud by se při přezkoumání nepustil na neznámou půdu, pokud by se domníval, že se jedná jen o zájmy nějaké politické minority. Ačkoli jsem se tedy v případu zaměřoval na protiústavnost Sonny Bono Act a ne na jeho „špatnost,“ chtěl jsem zároveň ukázat, že se to týká celého spektra politických názorů. Takže abychom prokázali, že naše žaloba proti CTEA je založená na právu a nikoli na politice, pokusili jsme se sehnat co nejširší skupinu jeho všeobecně vážených kritiků. Vážených ne proto, že by byli bohatí a slavní, ale proto, že jako celek demonstrovali protiústavnost zákona nehledě na politické přesvědčení.

První krok se vlastně udělal sám. Organizace Phyllis Schlaflyové Eagle Forum se stavěla proti CTEA hned od počátku. Podle paní Schlaflyové se Kongres přijetím CTEA zaprodal. V listopadu 1998 napsala pichlavý úvodník, ve kterém republikánskému Kongresu vytkla, že zákon schválil. Napsala tehdy: „Přemýšleli jste někdy nad tím, proč tak snadno naším komplikovaným schvalovacím procesem procházejí zákony, které přiznávají štědré finanční prostředky malým zájmovým skupinám, zatímco zákony obohacující celou veřejnost jakoby uvázly?“ Odpovědí, prokazoval úvodník, jsou peníze. Schlaflyová vypočítávala příspěvky, které Disney adresoval klíčovým lidem v různých komisích. Byly to peníze, ne spravedlnost, které zajistily Mickey Mouseovi dalších dvacet let, tvrdila Schlaflyová.

K odvolacímu soudu Eagle Forum obratem poslalo odborné vyjádření ve prospěch našeho stanoviska. Jeho základem byl argument, který se stal klíčovým pro slyšení před Nejvyšším soudem: Pokud Kongres může prodlužovat dobu platnosti copyrightu, neexistuje pro jeho moc nad prodlužováním žádný limit. Tento silně konzervativní argument přesvědčil silně konzervativního soudce – soudce Sentella.

Odborná vyjádření pro Nejvyšší soud byla rozmanitá, jak to jen šlo. Bylo mezi nimi i historické vyjádření od Free Software Foundation (kde sídlí projekt GNU, který umožnil vznik GNU/ Linux). Bylo tam také odborné vyjádření o nákladech na nejistotu od Intelu a vyjádření od dvou skupin profesorů práv – jeden od odborníků na copyright, druhý od odborníků na První dodatek. Přišlo i vyčerpávající a nevyvratitelné vyjádření od světových odborníků na Klauzuli o pokroku. A nechybělo ani nové vyjádření od Eagle Forum, který zopakoval a posílil argumenty vyjádření prvního.

Došlá odborná vyjádření představovala kostru právní argumentace. Na její podporu dorazila i další důležitá vyjádření od knihoven a archivů, včetně Internetového archivu, Americké asociace právních knihoven a Národní unie spisovatelů.

Dvě vyjádření ale zachytila náš postoj nejlépe. Jedno jsem popsal výše: Šlo o vyjádření od Hal Roach Studios, ve kterém stálo, že pokud se stávající zákon notně nepozmění, celá generace amerického filmu přijde vniveč. Druhé odborné vyjádření naprosto jasně poukázalo na ekonomickou stránku věci.

Toto druhé vyjádření podepsalo sedmnáct ekonomů, mezi nimi i pět držitelů Nobelovy ceny: Ronald Coease, James Buchanan, Milton Friedman, Kenneth Arrow a George Akerlof. Ekonomové, jak demonstruje tento seznam laureátů, pokrývali celou šíři politického spektra. Jejich závěr byl zdrcující: Nemůže se přesvědčivě prokázat, že by další prodlužování doby platnosti copyrightu nějakým způsobem podporovalo kreativitu. Takové prodlužování není ničím jiným než „rent-seekingem,“ což je moderní termín, který ekonomové používají pro označení situace, kdy se legislativa ve prospěch zájmových skupin utrhne ze řetězu.

I v našem právním týmu, který jsme pro případ sestavili, jsme se snažili o podobnou rovnováhu. Právníci z kanceláře Day Jones s námi byli od počátku, ale jakmile se případ dostal před Nejvyšší soud, ještě jsme je doplnili dalšími třemi, aby nám pomohli při formulaci argumentů. Byl tu Alan Morrison, právník z washingtonské skupiny Public Citizen, která se proslavila sérií klíčových vítězství před Nejvyšším soudem při obhajobě práv jednotlivců. Byla tu i má kolegyně, děkanka Kathleen Sullivanová, která se angažovala v mnoha případech před Nejvyšším soudem a která byla hlavní oporou při formulování strategie ohledně Prvního dodatku. Konečně tu byl bývalý generální prokurátor Charles Fried.

Fried představoval pro naši stranu neobyčejně podařený úlovek. Ostatní bývalí generální prokurátoři byli na straně obhájců Kongresu a jeho moci prokazovat mediálním firmám zvláštní službu prodlužováním délky copyrightu. Fried dal jako jediný přednost věci, které věřil, namísto lukrativní příležitosti. Byl hlavním právníkem Ronalda Regana před Nejvyšším soudem. Podílel se na řadě případů, které omezovaly moc Kongresu v kontextu Klauzule o obchodu. Ačkoli s mnoha jeho postoji v předešlých případech před Nejvyšším soudem nesouhlasím, jeho účast vnesla do našeho případu jistotu.

Vláda na obranu zákona samozřejmě také sestavila silný tým. Ovšem žádný z jeho členů nebyl ani historik, ani ekonom. Podpůrná odborná vyjádření druhé strany pocházela pouze od mediálních společností, kongresmanů a majitelů duševních práv.

Přítomnost mediálních společností nebyla překvapivá, protože právě ony ze zákona nejvíce těžily. Účast kongresmanů nás také nepřekvapila; hájili svou moc a nepřímo také šťavnaté příspěvky, které z ní vyplývaly. Ba nebylo ani překvapivé, že držitelé práv podporovali názor, že by měli i nadále mít právo kontroly nad tím, kdo a jak nakládá s obsahem, který chtějí kontrolovat.

Zástupci Dr. Seusse například tvrdili, že je lepší, aby práva k použití jeho práce zůstala v rukou správce dědictví, protože jinak – kdyby se uplynutím ochranné doby dostala do veřejného vlastnictví – mohla by být jeho kreativita zneužita k „oslavování drog či k tvorbě pornografie.“ Stejný motiv zazněl i ze strany Gershwinovy pozůstalosti, která hájila „ochranu“ díla George Gershwina. Odmítli například licencovat operu Porgy and Bess komukoli, kdo do ní neobsadil Afroameričany. Taková byla jejich představa, jak řídit část americké kultury, a zákon jim v tom měl pomoci.

Jejich argument odkryl téma, na které se v této debatě připadne jen zřídka. Když Kongres rozhodne o prodloužení platnosti copyrightu, dělá vlastně rozhodnutí o tom, jaké řečníky zvýhodní. Slavní a oblíbení držitelé majetkových práv, jakými jsou Gershwinova pozůstalost a Dr. Seuss, předstoupí před Kongres a řeknou: „Dejte nám dvacet let kontroly nad těmito pracemi, protože nejlépe víme, co s nimi udělat.“ Kongresu se samosebou líbí odměňovat slavné a oblíbené tím, že jim dá, co chtějí. Přesto když dá Kongres určité skupině lidí právo mluvit určitým způsobem, naráží tím na to, proti čemu se tradičně staví První dodatek.

Toto vše jsme zahrnuli do našeho závěrečného stanoviska. Nejen že schválení CTEA znamenalo, že pro Kongres neexistoval limit pro prodlužování copyrightu – prodlužování, které přinášelo další a další koncentraci na trhu; také to ale znamenalo, že Kongres neměl vytýčené meze ani pro to, jaké skupině dá skrz copyright právo promlouvat.

Od února do října jsem téměř veškerý čas věnoval přípravě případu. Jak jsem již řekl, strategii jsem stanovil hned na počátku.

Nejvyšší soud byl rozdělený na dva tábory. Jeden tábor jsme pojmenovali „konzervativci,“ druhý prostě „zbytek.“ Mezi konzervativce se řadil předseda soudu Rehnquist, dále soudci Scalia, Kennedy, Thomas a soudkyně O'Connorová. Tito soudci byli nejdůslednější při omezování moci Kongresu. Těchto pět se v sérii případů jako byl Lopez/Morrison zasazovalo o to, aby pravomoc svěřená Kongresu byla jasně interpretována, a jeho dosah tím dostal určité meze.

„Zbytek“ tvořili čtyři soudci, kteří důrazně odmítali jakékoli omezování moci Kongresu. Všichni čtyři –soudci Stevens, Souter, Breyer a soudkyně Ginsburgová – opakovaně poukazovali na to, že Ústava nechává na uvážení Kongresu, jak se svou mocí naloží. Případ za případem připomínali, že postavení soudu je podřízené. Ačkoli jsem obvykle s rozhodnutími těchto čtyř soudců osobně souhlasil ze všech nejvíc, byli to nyní právě oni, u nichž byla nejmenší šance, že je získáme na naši stranu.

To platilo zejména pro soudkyni Ginsburgovou. Nejenže uznávala podřízenost Nejvyššího soudu vůči Kongresu (vyjma případu, kdy se jedná o genderové záležitosti), stejný názor měla i v oblasti ochrany duševního vlastnictví. Byla ze stejného těsta jako její dcera, znamenitá a proslulá odbornice na duševní vlastnictví. Domnívali jsme se, že bude souhlasit se závěry své dcery, která tvrdila, že Kongres má právo jednat, jak se mu zlíbí, i když jeho jednání nedává smysl.

Soudkyni Ginsburgovou následovali další dva soudci, o nichž jsme si mysleli, že se z nich nestanou naši spojenci, ale překvapení se vyloučit nedalo. Soudce Souter i soudce Breyer byli sice zastánci podřízenosti Kongresu, ale oba byli velmi citliví na záležitosti kolem svobody projevu. A my jsme věřili, že máme v případě prodlužování doby ochrany pádný argument ve prospěch svobody projevu.

Jediný hlas, na který jsme se mohli spolehnout, byl hlas soudce Stevense. Historie si jej bude pamatovat jako jednoho z nejlepších soudců Nejvyššího soudu. Vždy rozhodoval eklekticky, což znamená, že žádná jednoduchá ideologie nebyla s to popsat, na jakou stranu se postaví. Hlasoval nicméně zásadně pro meze v oblasti duševního vlastnictví. Byli jsme si jisti, že o meze mu půjde i v tomto případě.

Rozbor soudců „zbytku“ zřetelně ukázal, jakým směrem se má upírat naše pozornost: ke „konzervativcům.“ Abychom případ vyhráli, museli jsme se do nich pustit a získat na naši stranu alespoň většinu z nich. Proto hlavní argument, který podporoval naše tvrzení, spočíval na nejdůležitější jurisprudenční inovaci skupiny „konzervativců.“ Byl to argument, kterého se držel soudce Sentelle u obvodního soudu, totiž že moc svěřená Kongresu se musí interpretovat tak, aby bylo jasné, že má určité meze.

To byla podstata naší strategie, za kterou nesu plnou zodpovědnost. Měli jsme v úmyslu použít paralelu s Lopezovým případem a ukázat, že podle tvrzení vlády má Kongres neomezenou moc prodlužovat stávající dobu platnosti. Pokud ale bylo něco o moci Kongresu z Klauzule o pokroku naprosto zřejmé, bylo to to, že tato moc má být omezená. Chtěli jsme proto, aby soud posuzoval v Eldredově případě stejně jako v Lopezově: jestliže moc Kongresu v případě regulace obchodu byla omezená, měla by být omezená i v případě regulace copyrightu.

Argument vládní strany se zredukoval na prosté „Kongres to udělal už dříve.“ Může to udělat znovu. Tvrdili od počátku, že Kongres již platnost copyrightu prodlužoval. Takže, podle názoru vlády, by soud neměl tuto činnost prohlašovat za protiústavní.

Bylo v tom něco pravdy, ale ne moc. Nemohli jsme popřít, že Kongres prodloužil lhůty v letech 1831 a 1909. A pak, v roce 1962, je začal prodlužovat jak na běžícím pásu – jedenáctkrát za čtyřicet let.

Toto „konzistentní“ chování musíme dát ale do kontextu. Kongres ochrannou lhůtu v prvních stech letech Republiky rozšířil pouze jednou. Druhé prodloužení přišlo až po padesáti letech. Tyto výjimečné případy kontrastují se soudobými praktikami při prodlužování. Zdrženlivost Kongresu jakoby opadla. Dostal se do začarovaného kruhu prodlužování a nevypadalo to, že by měl kdy skončit. Nejvyšší soud ale již dříve při podobném „zacyklení“ Kongresu zasáhl a teď nebyl důvod si myslet, že opět nezasáhne.

Jednání bylo naplánované na první říjnový týden. Do D.C. jsem dorazil o dva týdny dříve. Během následujících dvou týdnů jsem prošel několika mooty s dobrovolnými právníky, kteří chtěli s případem pomoci. Takovéto mooty (v originále „moots,“ v Čechách známě jako Moot Courts simulované soudní procesy – pozn. překl.) jsou v zásadě cvičná přelíčení, kde ti, kdo chtějí být soudci, střílí otázky na ty, kteří chtějí soudy vyhrávat.

Měl jsem za to, že abych vyhrál, musel jsem se stále soustředit na jednu věc: Jestliže je prodlužování povolené, pak neexistuje žádný limit pro stanovování lhůt. Vládní argument vlastně říkal, že doba platnosti je v podstatě neomezená. Naše pozice na druhou stranu dávala Kongresu jasný signál: Neprodlužujte stávající dobu! Mooty se ukázaly jako účinný nástroj, protože mi pomohly, abych se při jakékoli otázce vrátil k této ústřední myšlence.

Jeden z nich se konal v kancelářích Jones Day. Don Ayer byl skeptický. V minulosti sloužil na Reganově Ministerstvu spravedlnosti s generálním prokurátorem Charlesem Friedem. Před Nejvyšším soudem byl již několikrát. Když rozebíral naši diskusi v rámci mootu, vypluly na povrch jeho pochybnosti:

„Obávám se toho, že pokud neshledají opravdu velké škody, nebudou chtít přerušit praxi, o které vláda tvrdí, že má dvousetletou tradici. Musíš jim ukázat, zaníceně ukázat, jaké škody tím vznikají. Pokud to nepoznají, nemáme šanci vyhrát.“

Možná, že má za sebou spoustu stání u Nejvyššího soudu, pomyslel jsem si, ale nerozumí jeho duchu. Jako soudní úředník jsem viděl soudce dělat správnou věc – ne kvůli politice, ale proto, že to prostě bylo dobré. Jako profesor práva jsem celý život učil studenty, že tento soud dělá dobrou věc – ne z politických důvodů, ale pro věc samu. Poslouchal jsem, jak Ayer žádá, abych zaníceně prezentoval politickou stránku věci, a rozuměl jsem mu, ale vnitřně jsem to odmítl. Náš argument byla správná věc a to stačilo. Jen ať i politici sami poznají, že je to správné.

V noci před jednáním se před Nejvyšším soudem začala tvořit fronta. Případ se dostal do hledáčku médií a také hnutí za svobodnou kulturu. Stovky lidí čekaly, aby se mohly zúčastnit jednání. Spousta z nich strávila na schodech Nejvyššího soudu noc, jen aby si zajistili místo k sezení.

Ne všichni však museli čekat ve frontě. Známí mohli soudce požádat, aby jim místo rezervovali. (Sám jsem požádal soudce Scaliu o dvě místa pro své rodiče.) Členové Nejvyššího soudu mají totiž vyhrazená sedadla ve zvláštní části. Také senátoři a kongresmani mají svou vyhrazenou sekci. A samozřejmě nesmíme zapomenout na novináře a soudní úředníky, kterým je určený ochoz. Když jsme to ráno dorazili, nebylo v síni jedno nezabrané místo, a to i přesto, že se případ týkal práva duševního vlastnictví. Mířil jsem ke svému místu, které bylo vepředu před soudci, a vlevo viděl sedět své rodiče. Když jsem usedal ke stolu, spatřil jsem také Jacka Valentiho, jak sedí v části obyčejně vyhrazené pro rodiny soudců.

Když mě předseda soudu vyzval k zahajovací řeči, začal jsem tam, kde jsem zamýšlel, sice otázkou hranic moci Kogresu. Tento případ se týká svěřených pravomocí, řekl jsem, a také toho, jestli mají tyto pravomoci nějaké hranice.

Soudkyně O’Connorová mě po minutě zastavila, protože ji historický exkurz unavoval.

SOUDKYNĚ O’CONNOROVÁ: „Kongres za poslední dobu prodlužoval platnost velmi často, čili jestliže máte pravdu, neriskujeme tím vlastně zrušení všech předcházejících prodloužení? Chci říci, že jde podle všeho o postup, který začal již prvním zákonným prodloužením.“

Byla ochotná připustit, „že to by znamenalo vrátit se k tomu, co zamýšleli autoři Ústavy.“ Moje odpověď se ale znovu a znovu vracela k důrazu na meze moci Kongresu.

L. LESSIG: „V případě, že by to znamenalo vrátit se k tomu, co zamýšleli autoři Ústavy, pak otázka zní, zda existuje způsob, jak vyložit jejich slova tak, aby se naplnilo, co jimi zamýšleli. Odpověď zní ano, existuje.“

Během jednání nastaly dvě situace, kdy jsem měl zpozorovat, kam soud směřuje. První z nich byla otázka soudce Kennedyho.

SOUDCE KENNEDY: „Předpokládám, že podle vaší argumentace by se měl i zákon z roku 1976 prohlásit za neplatný a zrušit vzhledem ke škodám, které způsobil, když celé ty roky bránil pokroku ve vědě a dalších oborech. Pro takové tvrzení ale nevidím žádné empirické důkazy.“

A zde jsem učinil jasnou chybu, protože jsem se zachoval jako profesor, který napomíná studenta.

L. LESSIG: „Pane soudce, naše žaloba se v prvé řadě netýká empirických tvrzení. Náš požadavek nespočívá v empirickém prokazování toho, jak Klauzule o copyrightu brání v pokroku. Tvrdíme pouze, že je nutné stanovit limit, aby se předešlo tomu, že podle platného autorského zákona bude délka ochrany neomezená.“

To byla korektní a přesná odpověď, avšak ne správná. Správně bych měl říci, že zde byly očividné a vážné škody. Ostatně byla o tom zpracována spousta znaleckých posudků a to on chtěl slyšet. Tady jsem měl poslechnout Dona Ayera. Byl to nahrávka na smeč a já ji minul.

Druhá situace vzešla od samotného předsedy soudu, člověka, kterému byl tento případ ušitý na míru. Stál za rozhodnutím v případu Lopez a my měli za to, že i nyní uvidí určitou podobnost.

Jakmile ale promluvil, bylo jasné, že nám není ani za mák nakloněn. Byli jsme pro něj jen sebranka anarchistů.

PŘEDSEDA SOUDU: „Dobrá, ale vy chcete víc než to. Chcete oprávnění doslovně kopírovat knihy ostatních, ne?“

L. LESSIG: „Chceme oprávnění doslovně kopírovat díla, která by měla být podle rozboru Prvního dodatku a podle výkladu omezení, která jsou v Klauzuli o copyrightu, ve veřejném vlastnictví. Platný autorský zákon to ale neumožňuje.“

Situace se zlepšila, když soud prezentoval svůj postoj, protože jsme se tím dostali k jádru našeho tvrzení. Soudce Scalia se obrátil na generálního prokurátora.

SOUDCE SCALIA: „Tvrdíte, že funkčním ekvivalentem neomezené doby by bylo porušení [Ústavy]. To je ovšem stejný argument jako předkládají žalobci – že omezená doba, kterou je možné prodlužovat, je funkčním ekvivalentem neomezené doby.“

Když Olson skončil, bylo na mně, abych přednesl závěrečnou řeč. Olsonovo vystoupení opět rozdmýchalo můj hněv. Hněv ale směřoval na akademické principy, ne na praxi. Vláda se chovala, jakoby to bylo poprvé v historii, co se před soud dostal případ omezování moci Kongresu ve věci Klauzule o copyrightu a patentech. Jsem profesor a ne advokát, takže jsem uzavřel shrnutím dlouhé historie případů, kdy soud omezil moc Kongresu ve jménu Klauzule o copyrightu a patentech. Popravdě řečeno, první případ omezení moci svěřené Kongresu vůbec byl založený právě na Klauzuli o copyrightu a patentech. To ale nepohnulo soudem ani o píď na naši stranu.

Když jsem ten den odcházel ze soudu, přál jsem si změnit alespoň sto věcí, které jsem řekl. Na spoustu otázek jsem mohl odpovědět jinak. Přesto v jedné věci jsem byl optimistický.

Vláda byla znovu a znovu dotazována, jaký je vlastně onen limit, a ona znovu a znovu odpovídala, že žádný limit není. To byla přesně ta odpověď, kterou jsem chtěl, aby soud slyšel. Nedokázal jsem si totiž představit, jak by soud mohl podpořit vládní argument, že moc Kongresu vzhledem ke Klauzuli o copyrightu je neomezená. Vystoupení generálního prokurátora nám hrálo do karet. Ačkoli jsem se o to pokoušel, nedokázal jsem si představit, jak by soud mohl shledat, že Kongres má omezené pravomoci v případě Klauzule o obchodu, aniž by to samé neshledal u Klauzule o copyrightu. V takových vzácných okamžicích jsem si říkal, že to nakonec vyhrajeme, protože jsem cítil, že soud (a zvláště „Konzervativci“) spatří paralelu s rozhodnutími, která učinil dříve.

Patnáctého ledna 2003 jsem se do kanceláře dostal s pětiminutovým zpožděním, takže jsem propásl hovor s úřednicí Nejvyššího soudu. Ze zprávy na záznamníku mi bylo hned jasné, že je něco špatně. Nejvyšší soud potvrdil rozhodnutí odvolacího soudu. Většina – sedm soudců – byla pro. Nezaznělo žádné nesouhlasné stanovisko.

Za několik vteřin dorazilo i vyrozumění e-mailem. Vyvěsil jsem telefon, napsal krátkou zprávu na blog a začal přemýšlet, zda mé důvody nebyly dostatečné rozumné.

Rozumné důvody. Tohle byl přeci případ, který shromáždil všechny peníze světa proti rozumným důvodům. Pak tu byl jeden naivní profesor, který listoval stránkami a hledal rozumné důvody.

První, co jsem prolistoval, bylo odůvodnění. Hledal jsem vysvětlení různých přístupů v tomto případu a případu Lopez. Nikde jsem ale nic nenalezl. Případ Lopez nebyl dokonce ani citován. Hlavní argument naší žaloby se v odůvodnění rozsudku ani neobjevil.

Soudkyně Ginsburgová prostě ignorovala argument o svěřených pravomocích. Zachovala se v souladu se svým názorem, že moc Kongresu je obecně neomezená, a shledala, že to platí i pro tento případ.

Její odůvodnění bylo naprosto rozumné – pro ni a pro soudce Soutera. Ani jeden z nich nevěřil na případ Lopez. Bylo by příliš od nich čekat, že v odůvodnění uznají (či dokonce vysvětlí) doktrínu, kterou se tak usilovně snažili porazit.

Když jsem si uvědomil, co to znamená, nemohl jsem uvěřit tomu, co čtu. Dříve jsem řekl, že neexistoval způsob, jakým by soud mohl uvažovat omezené pravomoci v případě Klauzule o obchodu a neomezené pravomoci v případě Klauzule o pokroku. Ani ve snu mě nenapadlo, že by to mohl udělat tak, že se o prvním vůbec nezmíní. Takhle ale nevznikla žádná nesrovnalost, protože se neuvažovaly oba případy zároveň. Tím pádem tady nebyl žádný princip (precedent? – pozn. překl.), který by vyplýval z případu Lopez. V jeho případě byla pravomoc Kongresu omezena, v tomto kontextu tomu tak nebylo.

Kdo jim ale dal právo zvolit si, jaké hodnoty zakladatelů Ústavy budou respektovat a jaké ne? Jakým právem si těch „pět tichých“ vybralo a použilo tu část Ústavy, která korespondovala s jejich vlastními hodnotami? Postup, který jsem zavrhl hned na počátku, se ukázala jako správný: Nepodařilo se mi soudu ukázat, že tato záležitost je důležitá; koneckonců jakkoli se mi nelíbí systém, v němž si soud vybírá ústavní hodnoty, kterých se bude držet, je to jediný systém, který máme.

Soudci Breyer a Stevens napsali velmi nesouhlasná odůvodnění. Stevens se v něm držel právních principů. Uvedl, že tradice duševního vlastnictví by neměla podporovat toto neospravedlnitelné prodlužování lhůt. Svou argumentaci založil na paralele s postupem u patentů (stejně jako my). K tomu ale zbytek soudu nepřihlédl a ani nevysvětlil, jak stejná slova Klazule o pokroku mohou být vykládána jinak pro patenty a jinak pro copyright. Námitky soudce Stevense zůstaly bez odpovědi.

Soudce Breyer se ve svém odůvodnění (možná nejlepším, jaké kdy napsal) zaměřil na vnější prostředí. My jsme argumentovali tím, že současná doba platnosti dává autorům 99,8% hodnoty neomezené lhůty. Breyer uvedl, že se mýlíme, že skutečné číslo je 99,9997%. Tak jako tak, závěr byl jasný: Pokud Ústava říkala, že lhůta musí být omezená a zároveň platná lhůta byla prakticky srovnatelná s lhůtou neomezenou, bylo to protiústavní.

Tito dva soudci sice pochopili naše argumenty, ale ani jeden z nich nevěřil v případ Lopez, a nepovažovali ho tudíž za důležitý pro odmítnutí prodlužování lhůt. Případ se rozhodnul bez hlavního argumentu, který jsme přinesli od soudce Sentella. Byl to Hamlet bez prince.

Porážka přináší depresi. Říká se, že je to známka zdraví, když deprese uvolňuje vztek. V mém případě se vztek dostavil rychle, ale z deprese mi nepomohl. Byl to vztek dvojího druhu.

Pokračování této kapitoly si můžete přečíst na naší wiki stránce.